SEGUNDA-FEIRA, 28 DE JANEIRO DE 2013
ESTABILIDADE GESTACIONAL - DA ESTABILIDADE DA GRÁVIDA SERVIDORA PÚBLICA, CONTRATADA, CARGO EM COMISSÃO OU COM QUALQUER VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Primeiramente devemos nos perguntar o que legitima o poder público, seja municipal, estadual ou federal a demitir as trabalhadoras gestantes sejam contratadas ou comissionadas, uma prática muito conhecida em todo o Brasil, principalmente em período eleitoral, quando mudam os prefeitos ou governadores, estes se acham no direito de demitir os trabalhadores que consideram como aliados políticos do perdedor, não sabendo diferenciar o servidor público na sua função do cidadão que tem o direito e a liberdade de votar e apoiar o seu candidato ou candidata, cometendo toda forma de arbitrariedades, seja transferindo os concursados ou demitindo os contratados. Uma realidade que não poupa sequer as grávidas, que por força da Constituição Federal gozam da estabilidade provisória como adiante aprofundaremos.
Respondendo ao questionamento do início: NADA LEGITIMA O GESTOR OU GESTORA PÚBLICA DE DEMITIR OU EXONERAR A TRABALHADORA GRÁVIDA, É ABUSO DE PODER, É UM ATENTADO À DIGNIDADE HUMANA, AO DIREITO DO NASCITURO, DA CRIANÇA, DA MATERNIDADE E AOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS, INDEPENDENTE DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO, SEJA CONTRATADA, CONCURSADA OU CARGO EM COMISSÃO.
Ainda para melhor esclarecimento sobre a estabilidade gestacional faz-se necessário responder algumas perguntas:
O que é a estabilidade gestacional?
É um importante instituto jurídico garantido pela Constituição Federal destinado a proteção da família e do nascituro, prevista no art. 10, inciso II, alínea “b” do ADCT, assegura o emprego da trabalhadora desde a confirmação da gravidez até 05 meses após o parto:
Art. 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7º, I, da Constituição:
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Que trabalhadoras têm direito a estabilidade gestacional?
O entendimento jurisprudencial até tempos atrás era de que somente as trabalhadoras do setor privado fariam jus à estabilidade gestacional, pois não havia um entendimento consolidado a respeito do direito ser estendido as trabalhadoras no serviço público. Havia também o entendimento de que a estabilidade não abrangia as trabalhadoras contratadas por prazo determinado.
Com a atualização da súmula 244 do TST, a estabilidade gestacional foi estendida às empregadas contratadas por tempo determinado, o que foi um grande avanço na garantia dos direitos fundamentais e na proteção da maternidade e da infância. Vejamos a nova redação da súmula:
SUM-244-TST GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Ocorre que a Administração Pública alega que a estabilidade gestacional prevista tanto no art. 10, inciso II, alínea “b” do ADCT e a súmula 244 do TST só se aplica as trabalhadoras do setor privado. Ora poderíamos até acreditar nessa falácia, mas mesmo que afastássemos a aplicação da súmula 244 do TST ainda teríamos o mais importante o fundamental, a Lei Maior desse país, ou seja, o ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias está na Constituição Federal e é parte integrante dela com o mesmo valor normativo e hierárquico que os seus demais artigos e nenhum argumento pode afastar sua aplicação.
O STF fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da CB e do art. 10, II, b, do ADCT. Precedentes." (RE 600.057-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-9-2009, Segunda Turma, DJE de 23-10-2009.)No mesmo sentido: RE 634.093-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-11-2011, Segunda Turma, DJE de 7-12-2011; RE 597.989-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 9-11-2010, Primeira Turma, DJE de 29-3-2011; RE 287.905, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 28-6-2005, Segunda Turma, DJ de 30-6-2006; RMS 24.263, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 1º-4-2003, Segunda Turma, DJ de 9-5-2003. Vide: RE 523.572-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 6-10-2009, Segunda Turma, DJE de 29-10-2009; RMS 21.328, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 11-12-2001, Segunda Turma, DJ de 3-5-2002; RE 234.186, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 5-6-2001, Primeira Turma, DJ de 31-8-2001.
Uma vez que o próprio STF se pronunciou sobre a extensão da estabilidade gestacional para as trabalhadoras independente de ser do setor público ou do setor privado, não resta mais dúvida. Dessa forma, as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as comissionadas e as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho (CLT ou Estatutário), têm direito a licença maternidade e à estabilidade gestacional provisória. Vejamos outra decisão do STF:
E M E N T A: SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10, II, “b”) – CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 – INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/66) - PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO – DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE .
Ainda na decisão citada acima, assim se posiciona o Ministro Celso de Mello:
“As gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, “b”), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952”
Que direitos podem ser cobrados?
As trabalhadoras gestantes podem cobrar todo o período da estabilidade, ou seja, desde a confirmação do estado fisiológico da gravidez até 05 meses após o parto, ainda fazem jus à licença-maternidade, bem como a consequente preservação do contrato com a administração pública, bem como a indenização por danos morais e materiais. Ressaltando que o desconhecimento do estado gravídico pela Administração não isenta o dever e indenizar.
CONCLUSÃO:
Assim, temos que a jurisprudência tem avançado no sentido de proteger a trabalhadora gestante independente do seu vínculo de emprego sendo o mesmo garantido as servidoras públicas tanto as concursadas, como as contratadas e comissionadas. Minando uma cultura há muito sedimentada pelos maus gestores públicos, que muitas vezes usam do poder para cometer injustiças e arbitrariedades que não são mais admitidas e nem toleradas em um Estado Democrático de Direito, onde os cidadãos e cidadãs estão cada vez mais conscientes de seus direitos e deveres, onde as instituições dentre outras os sindicatos, associações, Ministério Público, Poder Judiciário, além do próprio poder público têm o papel de defender os princípios constitucionais e os direitos fundamentais sagrados na nossa Constituição Federal.
Sem dúvida que o governo deslegitima-se na medida em que ataca, cassa e viola os princípios de proteção à maternidade e à infância e os objetivos norteadores do Estado Democrático de Direito contidos no art. 1º e 3º da Constituição, dentre eles a dignidade da pessoa humana, a construção de uma sociedade justa e solidária, bem como a promoção do bem de todos sem preconceito e discriminação de qualquer natureza.
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